随着社会经济的不断发展，企业越来越重视商标的地位与作用。相较于其他类型的标识，社会通用的描述性词汇为大众所熟知，更易引起心理上的共鸣，因此很多企业都优先选择描述性词汇作为商标。但由于该类词汇显著性不足，《商标法》明确禁止其作为商标予以注册。即使部分描述性商标通过长期的使用获得了“显著性”，为了保护社会公共利益及市场公平竞争秩序，商标权利人也不得禁止他人正当使用。目前，我国仅在《商标法》第59条中对描述性注册商标的正当使用进行了原则性规定，但在描述性注册商标正当使用的认定尺度上并未作出具体规定，这也导致描述性注册商标侵权案件中出现裁判尺度不一的现象。笔者通过检索最高人民法院审理的有关案件，归纳该类案件的审判规则，为同类案件的办理提供一定的参考与借鉴。

一.非用以标识商品来源是成立正当使用的前提

在亳州市三曹酒业有限责任公司与宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司侵害商标权纠纷【（2017）最高法民申4380号】一案中，被告在被控侵权白酒外包装盒及瓶身中部显著位置标有“青花窖藏”文字及其汉语拼音，字体较大，其中“青花”二字与原告商标的文字部分字形、读音、含义均相同，仅字体略有差异；下部标有“宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司”字样。原告主张“青花窖藏”系指代“青花”商标下青花款式产品。但最高人民法院认为，在白酒行业，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。本案被告为说明其盛装白酒的是青花瓷瓶，或描述其品牌旗下的青花窖藏白酒系列，在其青花瓷酒瓶及外包装上使用“青花窖藏”文字，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴。相关公众根据其对白酒产品的包装特点及商业惯例的了解，不会将被告使用的“青花窖藏”文字与涉案商标相联系，不致造成相关公众对商品来源产生混淆误认。被告在青花瓷酒瓶及外包装盒上使用“青花窖藏”文字符合白酒行业的惯例，使用范围及使用方式均合乎常理，属于正当使用行为。 

商标的使用是否用以标明商品来源是区别商标描述性使用及商标性使用的核心要素。正如最高人民法院在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷【（2014）民提字第38号】一案中的观点：虽然《商标法》第四十八条规定之“用以识别商品来源的行为”系2013年《商标法》修改时新增加，但并不意味着对《商标法》关于商标的使用有了本质的变化，而是对商标的使用进行进一步的澄清，避免将不属于识别商品来源的使用行为纳入商标使用范畴，进而导致《商标法》第五十二条的扩大适用。因此，如果在产品上贴附的有关标志，既不具有区分商品来源的意义，也不能实现识别商品来源的功能，则所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。

二.使用意图及具体情形是判断商标侵权与否的重要因素

在米其林集团总公司与淄博顺泰物资有限公司侵害商标权纠纷【（2015）民申字第2216号】一案中，被告经营包括米其林轮胎在内的多品牌轮胎，其在经营汽车轮胎的门店橱窗上贴有白色米其林图标和“米其林轮胎专卖”标识。原告主张，被告使用“专卖”字样极易使消费者误认为其是原告授权经营的店面，诱导消费者进入其经营场所，将店内其他品牌产品误认为系米其林品牌产品并予以购买，导致原告的市场份额被抢占，给原告造成巨大损失。但最高人民法院认为，判断被告行为是否构成侵犯商标权，是否超出正当使用的范围，既需要考虑混淆误认的可能性，也要考虑使用的意图及具体情形。被告的行为系对其所销售米其林轮胎商品的广告宣传，是对相关公众表明其销售的轮胎为原告所生产，不会产生相关公众对米其林轮胎来源混淆的后果。被告贴有米其林标识的行为并非商标使用行为，故被控行为没有破坏原告涉案注册商标识别商品来源的功能，未侵害原告涉案商标权。

可见，商标使用的意图及具体情形不仅是认定行为人是否具备主观侵害恶意的重要标志，也是判断客观行为是否超出正当使用范围的重要因素。当行为人仅是用以描述经销商品的来源及产品介绍时，不属于将自身产品同商标产品混淆的情形。

三.约定通用名称可以作为认定描述性使用的依据

在四川百年灯影牛肉食品有限责任公司与达州市宏隆肉类制品有限公司侵害商标权纠纷【（2018）最高法民申1660号】一案中，被告在其生产、销售的牛肉片铁罐的腰封处，居中标注“灯影牛肉”四字，“灯影”和“牛肉”之间以其自有商标分割。铁罐的盖子处还使用了“灯影”与“牛肉”大小不一致的标注方式。原告认为，“灯影”是其享有专用权的注册商标，灯影牛肉专指原告生产销售的享有涉案商标专用权的牛肉食品。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条之规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”

最高人民法院充分调查了灯影牛肉的起源、有关部门的认定情况、相关记载和报道及市场使用情况，认定在“灯影牛肉”中，“牛肉”属于商品类别，“灯影”实质上进一步限定了“牛肉”的特点。鉴于“灯影”并非涉案商标原申请人独自创造、使用的名称，而是形成于特定的历史条件下，即使 “灯影”商标具有较高知名度，但不能否认“灯影牛肉”本身构成通用名称。

最高人民法院认为，被告并未突出使用涉案商标，而是以描述性的方式，规范地使用“灯影”和“牛肉”。而且，被诉侵权商品的显著位置标注了被告名称和自有商标，相关公众看到“灯影”时，自然而然地会与“牛肉”相关联，认识到该商品为“灯影牛肉”，而不是原告生产的商品。被告在牛肉罐头上标注“灯影牛肉”的行为不易导致相关公众的混淆、误认。因此，如果被诉侵权商品本身属于通用名称所指代的特定类别的商品，被诉侵权人为了说明或描述商品特点，以善意方式对通用名称进行规范使用，且不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认的，可以认定该使用为正当使用。

四.描述性的使用应与其他描述商品质量、原料、功能等特点的文字保持形式上的一致，不可突出使用

在江西汇发实业有限公司与武汉润禾生物医药有限公司侵害商标权纠纷【（2018）最高法民申5570号】一案中，被告在其生产、销售的多种软膏类商品及商品外包装盒上使用了显著放大的“肤专家”等文字标识，与原告的“夫专家”商标虽然首字字体不同，但读音相同，且均系用于涂抹皮肤的外用膏剂，容易造成相关公众的混淆误认。最高人民法院认为，《商标法》第五十九条第一款规定的商标正当使用是使用人为了直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点而进行的善意使用。一般说来，该使用应当与商品上描述商品质量、主要原料、功能等特点的文字保持大小、字体等形式上的一致，但被诉侵权商品将“肤专家”突出使用，其使用“肤专家”以识别商品来源的主观意图非常明显，不属于正当使用。

法律不禁止使用注册商标中含有的本商品通用名称、型号或直接表示商品质量、原料、功能及其他特点的描述性字样，一方面是为了保护词汇固有的“第一含义”，另一方面也是保护经营者正常宣传描述自身商品的权利。如果超出了“描述”的范畴，在介绍性内容之外突出使用，将超出用以描述商品特性的范畴。

五.使用相同或近似的商品形状及包装装潢时，易导致相关公众混淆误认或认为两公司间存在授权许可或资本投资等特定关系，具备“攀附”的主观故意

在泸州大世界酒业有限公司与四川蜀国春酒厂侵害商标权纠纷【（2018）最高法民再53号】一案中，被告生产的3两3酒商品与原告的3两3酒商品的名称相同，酒瓶形状和大小近似，酒瓶的包装装潢、整体布局、贴标字样等近似。酒瓶标贴也用了相近的颜色。被告抗辩称，其使用“3两3”系描述和指代涉案酒商品的容量和规格。

最高人民法院认为，“3两3”中的“3”为“自然数”，“两”为通常指代酒容量的计量单位，具有一定的描述性。若被诉商品的容量为3两3，生产者出于说明或者客观描述商品容量的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众对其商品来源混淆的，可以认定为正当使用。

但本案被告在被诉侵权商品的包装装潢显著位置上突出使用“3两3”标志，明显大于被告自己的注册商标，也明显大于同样表明酒容量的“净含量：165ml”字样，属于商标性使用。且被诉侵权商品的形状大小及包装装潢均与原告的商品近似。因此，被告在被诉侵权商品的包装装潢上突出使用“3两3”商标，主观上具有攀附原告商誉的恶意，不构成对酒商品容量和规格的正当使用。

最高人民法院另调查了原告产品的市场宣传情况，结合其知名度及市场影响力认定了被告具有企图“攀附”原告名气的主观故意。在宜宾五粮液股份有限公司与甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷【（2017）最高法民再235号】一案中，最高人民法院同样考虑到原告“五粮春”系列商标在酒类商品上的知名度，将“九粮液”“九粮春”使用在酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系，认定了被告比较明显的借用他人商标商誉的主观意图。

六.介绍境外商品时，可以使用生产商中文译名及注册商标中文直译对应的文字，但不得使公众产生混淆

在沈阳艾尔玛商贸有限公司与寇育侵害商标权纠纷【（2019）最高法民申1641号】一案中，被告在淘宝网开设店铺销售“Nature’s Variety Instinct”宠物食品，在商品链接名称及其店铺宣传中使用“百利本能”、“美国百利本能”字样及小猫图案，在商品宝贝详情的品牌、生产厂家、厂家地址处标注“百利”、“百利本能”等字样，与一审原告公司注册的“百利本能”商标的组成部分存在一定近似性。

但涉案商品的生产厂家为美国公司，其中文企业名称包含“百利”字样；涉案商品标注的“Instinct”可直译为“本能”；涉案商品照片上的小猫图案中间标注了被告的店铺名称。因此，被告在其销售商品页面中使用“百利本能”文字，标注小猫图案，系对自身店铺、商品生产厂家和品牌的描述，存在一定合理性，并无攀附原告商标知名度的主观恶意。此外，被告在涉案商品的介绍中标注商品的原产地系美国，是对其销售商品产地信息的真实表述，相关公众在看到涉案商品时，不会将其与原告产生对应联系，客观上不会造成相关公众的混淆误认。最高人民法院最终认定被告未侵犯原告的注册商标专用权。

现实生活中存在很多经销、代销海外商品的店铺，其在介绍生产厂家、产品名称及广告宣传中难免会将其译成中文。即使中译内容与国内注册商标字样相同或近似，通常也不会认定为商标侵权。

但这并不意味着行为人可以肆意选择自己想要的中文字样。笔者认为，其边界在于中译内容是否为英文唯一固定的中文翻译。若涉案英文内容仅有唯一对应的中文译法，且相关公众见到中译内容后便会自然联想到涉案产品或主要成分，则成立正当使用。若涉案英文具有多种译法，且行为人选择了非主流的中译内容作为产品的中文商标或内容介绍，此时难以认定正当使用。

七.采用描述性的方式使用包含他人商标的标识，并在显著位置标明本公司名称或自有商标的，往往不会使公众产生混淆

在阳江市金辉煌日化有限公司与广州丽信化妆品有限公司侵犯商标权纠纷【（2009）民申字第959号】一案中，被告在生产和销售的产品外包装正面中间部分印有六行介绍内容，其中使用了“青苹果”及“GREENAPPLEBATH”字样，并在这六行内容下标有被告注册商标。原告认为，被告在产品上使用前述字样侵犯了其“QINGPINGGUO青萍果”注册商标的专用权。

从被告提供的证据来看，被控侵权产品包装上标明的“鳄鱼宝宝青苹果沐浴露，蕴含青苹果精华，令宝宝肌肤更加柔爽幼滑……”意图表明产品的成份和香型特点，属描述性使用。同时被告在被控侵权产品包装的显著位置上标注了自身注册商标，且占据了较大位置，相对于文字较小的“青苹果”更加具有显著性，且标明了生产商的名称。相关公众施以一般注意力，就不会对被控侵权产品与“QINGPINGGUO青萍果”注册商标的产品产生误认。因此，被告对涉案字样的使用不是商标性使用，未侵犯原告的注册商标专用权。

《商标法》保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同或者近似商品上使用相同或者近似的标识是否构成商标侵权，要以标识发挥或者可能发挥的识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。如果在使用包含他人描述性商标的标识过程中显著标明了自有商标或其他表明产品来源的信息，他人商标便发挥不了识别作用，不属于《商标法》意义上的使用，此时判断行为是否构成侵权也就不具有实际意义。